✔ 부부 사이의 각서도 원칙적으로 계약으로서 구속력이 있습니다. 혼인 중 부부간 계약을 언제든 취소할 수 있게 했던 민법 제828조는 2012년에 삭제되었습니다.

✔ 재산분할청구권은 이혼 전에 미리 포기할 수 없습니다. 다만 이혼을 전제로 재산의 범위와 분할 방법을 구체적으로 협의하면서 포기한 경우에는 유효한 재산분할 협의로 볼 수 있습니다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정).

✔ 협의이혼을 전제로 한 합의는 재판상 이혼으로 가면 효력이 생기지 않습니다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).

✔ 위약금 약정은 법원이 감액할 수 있고(민법 제398조), 지나치게 무거운 위약벌이나 이혼 자체를 막는 약정은 무효가 될 수 있습니다.

✔ "전 재산을 주겠다"는 각서는 대상의 특정 정도, 진정한 의사였는지, 작성 경위에 따라 효력이 갈립니다.

상담을 하다 보면 이미 각서나 합의서를 손에 쥐고 오시는 분들이 많습니다.

배우자의 외도가 드러난 날 밤에 쓴 반성문 겸 각서, 다툼 끝에 "이혼하면 재산은 필요 없다"고 적은 메모, 서로 서명한 합의서까지 형태도 다양하지요.

원칙부터 말씀드리면, 부부 사이에 쓴 각서도 계약으로서 효력을 가질 수 있습니다.

예전 민법 제828조는 혼인 중 부부간 계약을 언제든 취소할 수 있도록 했지만, 이 조항은 2012년 삭제되었습니다. 지금은 부부 사이의 약정도 일반 계약과 마찬가지로 구속력을 갖는 것이 원칙입니다.

다만 다음과 같은 경우에는 효력이 부정되거나 다투어질 수 있습니다.

✔ 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 경우 (민법 제103조)

✔ 궁박한 상태에서 맺은 현저히 불공정한 약정 (민법 제104조)

✔ 진심이 아닌 의사표시임을 상대방이 알았거나 알 수 있었던 경우 (민법 제107조)

✔ 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시 (민법 제109조, 제110조)

그리고 무엇보다 약정의 종류에 따라 법원이 적용하는 법리가 다릅니다. 하나씩 살펴보겠습니다.

원칙적으로 무효입니다.

대법원은 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 비로소 발생하는 권리이고, 협의나 심판으로 구체화되기 전에는 그 범위와 내용이 불확정하므로 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다고 보았습니다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정).

다만 같은 결정은 예외도 함께 밝혔습니다. 당사자 쌍방이 이혼을 전제로 재산분할의 대상이 되는 재산의 범위, 기여도, 분할 방법 등을 구체적으로 협의하면서 그 협의의 일환으로 재산분할청구권을 포기한 경우라면, 이는 유효한 "재산분할에 관한 협의"로 볼 수 있다는 것이지요.

즉 "이혼하더라도 재산분할은 청구하지 않겠다"는 한 줄짜리 각서는 효력을 인정받기 어렵습니다. 반면 어떤 재산을 누가 갖고 무엇을 포기하는지까지 구체적으로 정한 합의라면 효력이 인정될 여지가 있습니다.

여기에 한 가지가 더 있습니다. 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정은, 협의이혼이 이루어지지 않고 재판상 이혼으로 가면 조건이 성취되지 않아 효력이 생기지 않습니다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결). 협의이혼을 하기로 하고 합의서를 썼다가 결국 소송으로 이혼하게 되었다면, 그 합의서에 그대로 묶이지 않을 수 있다는 뜻입니다.

위자료는 재산분할과 성격이 다릅니다. 배우자의 부정행위 등으로 이미 생긴 손해배상청구권은 당사자가 처분할 수 있는 권리이므로, 진정한 의사로 포기했다면 원칙적으로 효력이 인정될 여지가 큽니다.

다만 다음 사정이 있으면 다툼의 여지가 생깁니다.

또 하나 유의할 점이 있습니다. 배우자의 부정행위를 알고도 "이번만 용서하고 문제 삼지 않겠다"는 취지로 각서를 받았다면, 이는 민법 제841조의 사후 용서로 평가되어 그 부정행위를 이유로 한 이혼 청구가 제한될 수 있습니다. 화해의 의미로 받은 각서가 나중에 내 발목을 잡을 수도 있는 셈이지요.

외도가 드러난 뒤 "다시 외도하면 1억 원을 지급한다"는 각서를 쓰는 경우가 많습니다.

이러한 약정 자체는 유효할 수 있지만, 금액이 그대로 인정된다고 단정할 수는 없습니다.

✔ 위약금

법은 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다(민법 제398조 제4항). 예정액이 부당히 과다하면 법원이 적당히 감액할 수 있습니다(같은 조 제2항). 실무에서도 실제 인정될 위자료 수준 등을 고려해 감액되는 경우가 많습니다.

✔ 위약벌

손해배상과 별도로 제재의 의미로 정한 위약벌은 위 조항으로 감액되지는 않습니다. 다만 의무의 강제로 얻는 이익에 비해 약정 벌이 과도하게 무거우면 그 일부 또는 전부가 공서양속 위반으로 무효가 될 수 있습니다(민법 제103조).

✔ 이혼 자체를 막는 약정

"이혼을 청구하면 위약금을 낸다"처럼 이혼할 자유 자체를 제한하는 약정은 신분행위의 자유를 침해하는 것으로서 무효가 될 가능성이 큽니다.

가장 다툼이 많은 유형입니다. 이런 각서는 증여 약정, 조건부 재산분할 약정 등으로 해석될 수 있는데, 효력은 다음 사정에 따라 크게 갈립니다.

효력이 인정되지 않는 경우에도 각서가 아무 의미 없는 것은 아닙니다. 재산분할 소송에서 혼인 파탄의 경위나 당사자의 인식을 보여 주는 자료로 참작될 수 있습니다.

각서를 들고 오시는 분들은 대개 그 종이 한 장이 자신을 지켜 줄 것이라 믿고 계십니다. 그러나 법원이 보는 것은 종이에 적힌 문장만이 아니라, 그 문장이 언제, 어떤 마음으로, 무엇을 전제로 쓰였는가입니다.

이미 써 두신 각서가 있다면 그 효력을 정확히 점검하는 것부터, 아직 쓰기 전이라면 훗날 힘을 가질 수 있는 형태로 남기는 것부터 함께 시작하시기를 권해 드립니다.

※ 이 칼럼은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 개별 사건에 대한 법률 자문을 대신하지 않습니다. 각서의 효력은 구체적인 문구와 작성 경위에 따라 달라지므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.